A defesa prévia como efetivação substantiva do devido processo legal administrativo

Caras e caros colegas,

Hoje vamos abordar o princípio do devido processo legal nos processos administrativos. Apesar de não haver uma jurisdição administrativa que constitua coisa julgada, a exemplo do modelo dual da França, a nossa constituição obriga a observância do princípio do devido processo legal, previsto pelo art. 5º, também nos processos administrativos e não apenas nos judiciais.

A garantia do devido processo legal, uma das mais antigas na história do constitucionalismo, estando presente na Magna Carta Inglesa de 1215, representa um dos principais baluartes do Estado Constitucional de Direito. Sobre o referido princípio, esclarecem Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery que o seu conteúdo significa, para o autor, poder alegar e provar os fatos constitutivos de seu direito e, quanto ao réu, ser informado sobre a existência e o conteúdo do processo e poder fazer-se ouvir.

Em outras palavras, não se pode economizar, minimizar a participação do litigante no processo, porque isso contraria o comando emergente da norma comentada. O órgão julgador deve dar a mais ampla possibilidade de o litigante manifestar-se no processo e, se tiver de decidir sob o fundamento de fato ou de direito não alegado pelas partes, ainda que a matéria seja de ordem pública, deve ouvir previamente as partes, sob pena de nulidade da sentença.

Contudo, o devido processo legal não se reduz aos aspectos formais de um processo ordenado, como comumente ressaltado pelos teóricos mais clássicos. Hodiernamente, preceitos constitucionais passam a incidir mais diretamente sobre o processo, que termina por ser compreendido também em seu sentido substancial, significando uma legítima limitação ao poder estatal, fundamentada na razoabilidade e proporcionalidade, a fim de realizar a justiça.

Nesse sentido, a garantia do devido processo legal possui dupla dimensão: a procedimental e a substantiva, sendo ambas de observância obrigatória pela Administração Pública, sobretudo quando no exercício do poder de polícia e do poder disciplinar, cujos atos incidem sobre a esfera de direitos e liberdades do cidadão.

O devido processo legal procedimental possui como corolários os princípios do contraditório e da ampla defesa, que também se impõem a toda atividade processual, inclusive no âmbito administrativo. Apesar de serem princípios complementares, podemos distinguir o contraditório da ampla defesa. Vejamos.

O princípio do contraditório, em linhas gerais, garante a oportunidade de tomar conhecimento e, querendo, contrapor-se ao que contra si for alegado. Vicente Greco Filho sintetiza o princípio da seguinte forma: “O contraditório se efetiva assegurando-se os seguintes elementos: a) o conhecimento da demanda por meio de ato formal de citação; b) a oportunidade, em prazo razoável, de se contrariar o pedido inicial; c) a oportunidade de produzir prova e se manifestar sobre a prova produzida pelo adversário; d) a oportunidade de estar presente a todos os atos processuais orais, fazendo consignar as observações que desejar; e) a oportunidade de recorrer da decisão desfavorável”.

A ampla defesa, por sua vez, significa permitir a utilização de todos os meios de defesa admissíveis em direito para provar o que foi alegado, sendo também imprescindível a sua adoção em todos os procedimentos que possam ensejar aplicação de qualquer tipo de penalidade.

No que se refere, por exemplo, à aplicação de penalidades à empresa por descumprimento de cláusula contratual ou por inexecução de contrato administrativo, o respeito ao contraditório e à ampla defesa decorre não apenas da previsão constitucional, mas também do disposto pela Lei n. 8.666/1993.

Apesar da referida lei mencionar apenas a necessidade de “defesa prévia” ou “defesa do interessado” para imposição de sanção nas hipóteses de inexecução contratual, nos parece evidente que todos os demais princípios que informam o devido processo legal devem ser respeitados, sob pena de nulidade.

Nesse sentido, Fábio Pallaretti Calcini afirma que: “assim, em caso de aplicação de sanção administrativa, por inexecução, parcial ou total, do contrato administrativo, forçosa a realização de um devido processo legal, ou melhor, de um “regular processo administrativo”, de conformidade com o art. 86, da Lei n. 8.666/1993, não bastando uma singela “prévia defesa” disposta no art. 87. (…) Em tais condições, cumpre ao Administrador Público, quando da imposição de sanção por inexecução, total ou parcial, do contrato administrativo (art. 87), garantir ao administrado um regular processo administrativo (art. 86), não bastando uma mera prévia defesa. Consequentemente, há de se conceder efetivo contraditório e ampla defesa, com a produção probatória e interposição de recurso, tudo na estrita e fiel observância do devido processo legal, inscrito no art. 5º, inc. LIV e LV, da Constituição Federal.”

Outra questão cercada de polêmicas, mas que nos parece de fácil solução, diz respeito à necessidade de defesa anterior à decisão que aplica a penalidade ao contratado. Em nosso entender, tal exigência não é suprimida pela oportunidade de recurso administrativo; isso porque, em seu sentido substancial, as garantias do contraditório e da ampla defesa estão intrinsecamente relacionadas ao direito de participar da própria formação do convencimento do julgador, de maneira a possibilitar uma construção dialética da decisão administrativa.

A exigência de defesa prévia encontra albergue, inclusive, em previsão expressa no inciso III, do Art. 3º, da Lei de Processo Administrativo Federal, que se aplica supletivamente aos processos que objetivam verificar a ocorrência de infração contratual.

Sobre a necessidade de que seja oportunizada manifestação prévia ao ato administrativo decisório, Marçal Justen Filho afirma que: “A conjugação dessas regras impede que a Administração produza atos ou provas relevantes sem a participação do particular. Não existe apenas o direito de recorrer contra a decisão desfavorável. A intervenção do particular não se faz apenas a posteriori. Sempre que uma futura decisão puder afetar os interesses de um sujeito específico, a Administração deverá previamente ouvi-lo e convidá-lo a participar da colheita de provas. Essa participação não será passiva nem restritiva. O particular poderá especificar provas (ainda quando sejam colhidas através da autoridade administrativa), assim como indicar assistentes técnicos, formular quesitos e acompanhar depoimentos etc.”

Também esse é o entendimento do STF, que ressalta a impossibilidade de confusão entre recurso administrativo e defesa prévia, afirmando que “a oportunidade de defesa assegurada ao interessado há de ser prévia à decisão, não lhe suprindo a falta a admissibilidade de recurso”.

Sendo assim, os procedimentos que apliquem penalidades à empresa contratada em inobservância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, não oportunizando defesa prévia, são nulos de pleno direito, pois eivados por vício insanável.

Nesse sentido, leciona Anadricea Vicente de Almeida: Com efeito, tamanha é a importância conferida no nosso sistema jurídico-constitucional ao mandamento do contraditório e da ampla defesa, que a sua omissão no procedimento acarreta vício que não poderá ser sanado. Dessa forma, se, no procedimento de revogação ou de anulação, de rescisão e sancionatório, a Administração não conceder previamente, prazo para que o(s) licitante(s) ou o(s) contratado(s) se manifestem, estará maculado de vício tal procedimento, não só por infringência à norma da Lei, mas por afronta a princípios constitucionais.

Em síntese, o desrespeito aos corolários do devido processo legal se afigura como hipótese clara de nulidade absoluta do processo. Dito de outra forma, trata-se de vício que macula todo o procedimento, gerando nulidade de todos os atos subsequentes, não podendo ser convalidados em nenhuma hipótese, sendo tal nulidade oponível em qualquer fase do processo e mesmo após a sua conclusão, em razão de sua gravidade, sempre considerando a dupla dimensão desse princípio: a procedimental e a subjetiva.

Bem, espero que tenham aproveitado o texto.

Até a próxima,

Chiara Ramos

Doutoranda em Ciências Jurídico-Políticas pela Faculdade de Direito da Universidade Clássica de Lisboa, em co-tutoria com a Universidade de Roma – La Sapienza. Graduada e Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco. Procuradora Federal, desde 2009. Atualmente exerce o cargo de Diretora da Escola da Advocacia Geral da União. É Editora-chefe da Revista da AGU, atualmente qualis B2. É instrutora da Escola da AGU, desde 2012. Foi professora da Graduação e da Pós-graduação da Faculdade Estácio Atual. Aprovada e nomeada em diversos concursos públicos, antes do término da graduação em direito, dentre os quais: Procurador Federal, Oficial de Justiça do Tribunal de Justiça de Pernambuco, Técnica Judiciária do Tribunal Regional do Trabalho 6ª Região, Técnica Judiciária do Ministério Público de Pernambuco, Escrivã da Polícia Civil do Estado de Pernambuco.

Referências:

NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal comentada e legislação constitucional. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 183.

GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro, v. 2. 11.ª Edição atualizada. Editora Saraiva. São Paulo.

CALCINI, Fábio Pallaretti. A necessidade de processo administrativo autônomo para a aplicação de sanção. Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 119, p. 37, jan. 2004. Disponível em: <http://www.zenite.com.br>. Acesso em: 10 dez. 2010.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 9. ed. São Paulo: Dialética, 2003, p. 570-571.

ALMEIDA, Anadricea Vicente de. O contraditório e a ampla defesa prévios nos procedimentos de revogação e anulação da licitação, rescisão contratual e aplicação de sanções administrativas. Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 80, p. 856, out. 2000. Disponível em: <http://www.zenite.com.br>. Acesso em: 10 dez. 2010.

Estude conosco e tenha a melhor preparação para o XXIX Exame de Ordem!
matricule-se 3

O Gran Cursos Online conta com um projeto focado na aprovação dos bacharéis em Direito no Exame Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, o Gran OAB. A renomada equipe de professores, formada por mestres, doutores, delegados, defensores públicos, promotores de justiça e especialistas em Direito, preparou um método online que dará o apoio necessário para o estudante se preparar e conseguir a aprovação. O curso proporciona ao candidato uma preparação efetiva por meio de videoaulas com abordagem teórica, confecção de peças jurídicas e resolução de questões subjetivas. É a oportunidade ideal para aqueles que buscam uma preparação completa e a tão sonhada carteira vermelha.

 

 

 

 

 

 

 

Deixe uma resposta

O seu endereço de e-mail não será publicado. Campos obrigatórios são marcados com *