Doutrina OAB: bens de capital e a recuperação de empresas

Inicialmente, a recuperação de empresas pode ser judicial ou extrajudicial, mas ambas têm a finalidade de preservar a atividade empresarial. Por isso, o art. 47 da LREF determina que “a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.”

Os créditos vencidos ou a vencer existentes à época estão subordinados ao processo de recuperação.

No entanto, a própria LFRE exclui alguns créditos do processo de recuperação, seja porque não poderem ser exigidos de forma alguma do devedor e ou porque podem ser exigidos, mas fora do processo de recuperação.

O art. 5º exclui os seguintes créditos de maneira absoluta:

Art. 5o Não são exigíveis do devedor, na recuperação judicial ou na falência:

I – as obrigações a título gratuito;

II – as despesas que os credores fizerem para tomar parte na recuperação judicial ou na falência, salvo as custas judiciais decorrentes de litígio com o devedor.

Por outro, lado o art. 6º, § 7º, exclui os créditos do processo de recuperação, mas admite a continuidade da execução fiscal contra o devedor.

Já o art. 49, §§ 3 e 4, exclui alguns créditos, mas admite que seja cobrado em outros processos, inclusive no juízo, que foram propostas as respectivas ações.

São eles os créditos, que a doutrina denomina de “trava bancária”:

  • 3o Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4o do art. 6o desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.
  • 4o Não se sujeitará aos efeitos da recuperação judicial a importância a que se refere o inciso II do art. 86 desta Lei.

Dessa forma, a questão que se propõe é analisar o conflito entre a possibilidade de credores não abrangidos exigirem a devolução, por meio da ação competente o direito ao bem de capital, que se encontra na posse da empresa por força do contrato de alienação fiduciária ou arrendamento mercantil, por exemplo.

De forma mais específica, podemos indagar: a controvérsia centra-se em saber se, no bojo da recuperação judicial, afigura-se possível e lícito ao correlato Juízo — a pretexto da essencialidade dos créditos (recebíveis) cedidos fiduciariamente ao credor, em garantia ao empréstimo tomado pela recuperanda – determinar o sobrestamento, ainda que parcial, da chamada “trava bancária”.

Por “bem de capital” devemos compreender:

Bens de capital ou bens de produção são os equipamentos, instalações, bens ou serviços necessários para a produção de outros bens ou serviços. O bem de capital não é diretamente incorporado no produto final. Indivíduos, organizações e governos usam bens de capital na produção de outros bens ou mercadorias.

Bens de capital incluem fábricas, máquinas, ferramentas, equipamentos, e diversas construções que são utilizadas para produzir outros produtos para consumo. Existem controvérsias no uso da palavra. Por exemplo, carros são considerados bens de consumo, pois são geralmente adquiridos para uso pessoal, porém um caminhão pode ser considerado um bem de capital, pois é utilizado por empresas de construção no transporte de materiais, para construção de casas e edifícios.

A tecnologia utiliza uma combinação de fatores para a produção de bens e serviços. A agricultura e a indústria podem ser de capital intensivo e trabalho intensivo, que utilizam mais o trabalho ou mão-de-obra. Os fatores de produção são formados pela terra ou recursos naturais, pelo trabalho, pelo capital, pela tecnologia e pela capacidade empresarial.

A Ministra Nancy Andrighi analisou a questão e levou em consideração que a avaliação quanto à essencialidade de determinado bem de capital ao desenvolvimento da atividade empresarial — absolutamente pertinente ao Juízo da Recuperação Judicial, o qual detém todas as informações relacionadas à real situação econômico-financeira da recuperanda — não abrange a competência/atribuição para definir o que pode ou não ser categorizado como bem de capital, como se essa análise dependesse de aspectos subjetivos ou mesmo casuísticos. Ressaltei, aliás, que o juízo de essencialidade em nada repercute na categorização de determinado bem como sendo de capital, porquanto há de ser objetiva a conceituação de bem de capital, referido na parte final do § 3º do art. 49 da LRF, inclusive como delimitador da competência do Juízo da recuperação judicial.

PROCESSO REsp 1.758.746-GO, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, por unanimidade, julgado em 25/09/2018, DJe 01/10/2018
RAMO DO DIREITO DIREITO EMPRESARIAL, DIREITO FALIMENTAR
TEMA Recuperação judicial. Artigo 49, § 3º, in fine, da Lei n. 11.101/2005. Garantia fiduciária. Bem de capital. Definição.

 

DESTAQUE
Para efeito de aplicação do final do § 3º do artigo 49 da Lei n. 11.101/2005, “bem de capital” é o bem corpóreo (móvel ou imóvel) utilizado no processo produtivo da empresa recuperanda e que não seja perecível nem consumível.
INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR
Inicialmente cumpre salientar que de acordo com a parte final do § 3º do art. 49 da Lei n. 11.101/2005, afigura-se possível ao Juízo recuperacional, em atenção ao princípio da preservação da empresa, impor restrições temporárias ao proprietário fiduciário em relação a bem de capital que se revele indispensável à manutenção do desenvolvimento da atividade econômica exercida pela empresa recuperanda, bem como ao seu próprio soerguimento financeiro. De seu teor extrai-se a compreensão de que, se determinado bem, alienado fiduciariamente, não puder ser classificado como “bem de capital”, ao Juízo da recuperação não é dado fazer nenhuma inferência quanto à sua essencialidade, pois o correlato credor fiduciário, além de não se submeter aos efeitos da recuperação judicial, não poderá ser impedido de vendê-lo ou de retirá-lo da posse da recuperanda, inclusive durante o stay period. A avaliação quanto à essencialidade de determinado bem de capital, objeto de garantia fiduciária, ao desenvolvimento da atividade empresarial — absolutamente pertinente ao Juízo da recuperação judicial, o qual detém todas informações relacionadas à real situação econômico-financeira da recuperanda — mostra-se indispensável ao soerguimento da empresa empressa, indiscutivelmente. Porém, esta análise recai unicamente sobre bem de capital, objeto de garantia fiduciária. Em não se tratando de bem de capital, o bem cedido ou alienado fiduciariamente não pode ficar retido na posse da empresa em recuperação judicial, afigurando-se, para esse efeito, absolutamente descabido qualquer juízo de essencialidade. Desse modo, a caracterização do bem, dado em garantia fiduciária, como “bem de capital”, constitui questão pressuposta ao subsequente juízo de essencialidade, a fim de mantê-lo na posse da empresa recuperanda. Nesse contexto, o bem, para se caracterizar como bem de capital, precisa ser utilizado no processo produtivo da empresa, já que necessário ao exercício da atividade econômica exercida pelo empresário. Verifica-se, ainda, que o bem, para tal categorização, há de se encontrar na posse da recuperanda, porquanto, como visto, utilizado em seu processo produtivo. Do contrário, aliás, afigurar-se-ia de todo impróprio — e na lei não há dizeres inúteis — falar em “retenção” ou “proibição de retirada”. Por fim, ainda para efeito de identificação do “bem de capital” referido no preceito legal, não se pode atribuir tal qualidade a um bem, cuja utilização signifique o próprio esvaziamento da garantia fiduciária. Isso porque, ao final do stay period, o bem deverá ser restituído ao proprietário, o credor fiduciário.

 Para os fins ora perseguidos, há que se inferir, de modo objetivo, a abrangência do termo “bem de capital”, referido na parte final do § 3º do art. 49 da LRF, conferindo-se-lhe interpretação sistemática que, a um só tempo, atenda aos ditames da lei de regência e não descaracterize ou esvazie a garantia fiduciária que recai sobre o “bem de capital”, que se encontra provisoriamente na posse da recuperanda.

A exigência legal de restituição do bem ao credor fiduciário, ao final do stay period, encontrar-se-ia absolutamente frustrada, caso se pudesse conceber o crédito, cedido fiduciariamente, como sendo “bem de capital”. Isso porque a utilização do crédito garantido fiduciariamente, independentemente da finalidade (angariar fundos, pagamento de despesas, pagamento de credores submetidos ou não à recuperação judicial etc.), além de desvirtuar a própria finalidade dos “bens de capital”, fulmina por completo a própria garantia fiduciária, chancelando, em última análise, a burla ao comando legal que, de modo expresso, exclui o credor, titular da propriedade fiduciária, dos efeitos da recuperação judicial.

Leonardo Aquino

Mestre em ciências jurídico-empresariais. Advogado . Pós graduado em ciências jurídico-processuais e em ciências jurídico-empresariais, todos os títulos pela faculdade de direito da universidade de Coimbra (Portugal). Especialista em direito empresarial pela FADOM. Professor universitário na área de direito comercial e empresarial. Autor de livros: Direito Empresarial: teoria geral e direito societário, da editora Kiron. Propriedade industrial, da editora D´Placido.

 

 

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