Doutrina OAB: o poder disciplinar e as cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos

Caras e caros colegas,

Hoje abordaremos uma temática que envolve dois conteúdos fundamentais do Direito Administrativo, quais sejam: o poder disciplinar e os contratos públicos. Começaremos por entender o que seria o poder disciplinar, para posteriormente demonstrar como tal poder pode ser exercido no âmbito da contratação pública.

Inicialmente, convém ressaltar que, pela doutrina tradicional do Direito Administrativo, os poderes da Administração Pública são decorrentes do Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o interesse do particular. Pressupondo que, para tutelar e perseguir o interesse público, a Administração precisa de algumas prerrogativas de atuação, ou seja, necessita estar munida de Poderes.

Dentre os Poderes Administrativos, iremos destacar neste texto o Poder Disciplinar, que, como bem leciona Marcelo Caetano, tem sua “origem e razão de ser no interesse e na necessidade de aperfeiçoamento progressivo do serviço público”. Trata-se, portanto, de poder de supremacia especial, em que o Estado exerce sua prerrogativa em relação àqueles que mantêm um vínculo com a Administração por relações de qualquer natureza.

Costuma-se associar o exercício do Poder Disciplinar exclusivamente à aplicação de penalidades a servidores públicos, por meio das sindicâncias e dos processos administrativos disciplinares. Entendemos, contudo, que essa é uma forma limitada de conceber tal prerrogativa, que pode incidir sobre qualquer particular que mantenha alguma relação jurídica especial com a Administração, seja por meio de vínculo estatutário ou celetista, seja por meio de contrato administrativo, por exemplo.

Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles definiu o poder disciplinar como a faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração. É uma supremacia especial que o Estado exerce sobre todos aqueles que se vinculam à Administração por relações de qualquer natureza, subordinando-se às normas de funcionamento do serviço ou do estabelecimento a que se passam a integrar definitiva ou transitoriamente.

Muito embora Hely Lopes Meirelles tenha falado em “faculdade de punir”, entendemos que tal expressão não pode ser compreendida em seu sentido literal, pois, ao falarmos em poder disciplinar, estamos nos referindo a um poder-dever da Administração Pública e não a uma faculdade. Ou seja, as infrações cometidas são de obrigatória apuração, ensejando a responsabilidade de quem se omitir (inclusive na esfera penal, caso se constate que houve prevaricação).

No que se refere especificamente aos contratos administrativos, muito embora haja inicialmente uma relação de coordenação entre os contraentes, aplicando-se precipuamente as regras de direito privado, a aplicação do direito público não é totalmente afastada, muito pelo contrário. Mesmo no contexto contratual, a Administração mantém algumas prerrogativas, podendo sujeitar o particular ao seu poder de império.

Essas prerrogativas contratuais da Administração Pública configuram as chamadas cláusulas exorbitantes, as quais sujeitam o contratado à aplicação das penalidades contratualmente previstas, de forma a garantir que o interesse público não esteja à mercê dos interesses particulares.

Neste sentido, Lucas Rocha Furtado afirma que “os contratos administrativos têm como sua maior particularidade a busca constante pela realização do interesse público. Isto faz com que as partes do contrato administrativo (Administração contratante e terceiro contratado) não sejam colocadas em situação de igualdade. O contrato somente vincula as partes se elas concordarem com a sua celebração. Se não houver a concordância do particular, o contrato administrativo não o obriga. Porém, uma vez firmado o acordo, em nome da supremacia do interesse público, são conferidas à Administração Pública prerrogativas que lhe colocam em patamar diferenciado, de superioridade em face do particular que com ela contrata. Essa supremacia irá manifestar-se por meio de determinadas cláusulas contratuais denominadas “cláusulas exorbitantes”. Essa terminologia decorre do simples fato de que elas extrapolam as regras do Direito privado e conferem poderes exorbitantes à Administração contratante em face do particular contratado (grifos nossos)”.

Uma das principais cláusulas exorbitantes obrigatórias em todos os contratos administrativos consiste na prerrogativa de aplicar sanções aos contratados que descumprirem cláusulas contratuais, o que, para nós, se configura como exercício do Poder Disciplinar perante o particular contratado.

A disciplina legal do exercício de tal prerrogativa encontra-se, precipuamente, na Lei n. 8.666/1993, bem como na Lei n. 10.520/2002, in verbis:

Lei n° 8.666/93

Seção II

Das Sanções Administrativas

Art. 86.  O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.

1º A multa a que alude este artigo não impede que a Administração rescinda unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta Lei.

2º A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada da garantia do respectivo contratado.

3º Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente.

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I – advertência;

II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

1º Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.

2º As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

3º A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação. (Vide art. 109 inciso III)

Art. 88.  As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos por esta Lei:

I – tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos;

II – tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação;

III – demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados.

Lei nº 10.520/2002:

Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.

Apesar de os referidos diplomas legais terem sido bastante sucintos e genéricos ao disporem sobre o rito necessário à aplicação das sanções administrativas, impôs-se a necessidade de observância do devido processo legal, garantindo-se prévia defesa e acesso a recursos administrativos.

A supramencionada legislação, bem como a própria Constituição Federal e até mesmo a Lei n. 9.784/1999, que regulamenta o processo administrativo em âmbito federal, trazem balizas a serem observadas pela Administração Pública nesse exercício atípico do Poder Disciplinar, objetivando evitar atuações arbitrárias, que gerem danos aos direitos dos administrados.

Em síntese, podemos afirmar que a aplicação de penalidades pela Administração Pública no âmbito dos contratos administrativos é uma expressão do Poder Disciplinar.

Bem, espero que vocês tenham gostado do tema.

Até breve,

Chiara Ramos

Doutoranda em Ciências Jurídico-Políticas pela Faculdade de Direito da Universidade Clássica de Lisboa, em co-tutoria com a Universidade de Roma – La Sapienza. Graduada e Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco. Procuradora Federal, desde 2009. Atualmente exerce o cargo de Diretora da Escola da Advocacia Geral da União. É Editora-chefe da Revista da AGU, atualmente qualis B2. É instrutora da Escola da AGU, desde 2012. Foi professora da Graduação e da Pós-graduação da Faculdade Estácio Atual. Aprovada e nomeada em diversos concursos públicos, antes do término da graduação em direito, dentre os quais: Procurador Federal, Oficial de Justiça do Tribunal de Justiça de Pernambuco, Técnica Judiciária do Tribunal Regional do Trabalho 6ª Região, Técnica Judiciária do Ministério Público de Pernambuco, Escrivã da Polícia Civil do Estado de Pernambuco.

 

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