Comentários sobre a peça de Direito do Trabalho – XXII Exame de Ordem

Inicialmente, considerando que o candidato deveria se portar como advogado de Marina Ribeiro, a qual teve diversos direitos trabalhistas violados e inclusive não existe ação trabalhista tramitando (a ação anterior foi arquivada por ausência da reclamante na audiência, gerando extinção sem resolução de mérito), cabia a formulação de uma petição inicial.

A inicial contra a ex-empregadora deve ser ajuizada na Capital paulista (lugar onde trabalhou – art. 651, caput, da CLT). Veja:

Art. 651 – A competência das Juntas de Conciliação e Julgamento é determinada pela localidade onde o empregado, reclamante ou reclamado, prestar serviços ao empregador, ainda que tenha sido contratado noutro local ou no estrangeiro.

Na petição inicial deve haver pedido para que o processo seja distribuído por prevenção para a 250ª Vara do Trabalho (onde tramitou o processo anterior), na forma do art. 286, II, do CPC:

Art. 286. Serão distribuídas por dependência as causas de qualquer natureza:
II – quando, tendo sido extinto o processo sem resolução de mérito, for reiterado o pedido, ainda que em litisconsórcio com outros autores ou que sejam parcialmente alterados os réus da demanda;

Como narrado no exercício, a trabalhadora foi eleita presidente do sindicato e tomou posse em 20.6.15 para um mandato de 2 anos, o qual venceria em 20.06.17. Assim, existe estabilidade própria do dirigente sindical até 1 ano após o final do mandato, conforme art. 8º, VIII, da CF:

Art. 8º (…)
VIII – é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.

Aliás, o art. 543, § 3º, da CLT prevê:

Art. 543 (…)
§ 3º – Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1 (um) ano após o final do seu mandato, caso seja eleito inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação.

Nesse contexto, a dispensa sem justa causa ocorrida em 30.12.16 é nula, sendo que cabia ao advogado pleitear a reintegração no emprego (a reclamante está desempregada) e as diferenças salariais da dispensa até a efetiva reintegração. Cabe também o pedido de tutela provisória de urgência antecipada para que a reintegração ocorra o mais rápido possível. Veja o art. 300 do CPC:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Também importante o art. 659, X, da CLT:

Art. 659 – Competem privativamente aos Presidentes das Juntas, além das que lhes forem conferidas neste Título e das decorrentes de seu cargo, as seguintes atribuições:
X – conceder medida liminar, até decisão final do processo, em reclamações trabalhistas que visem reintegrar no emprego dirigente sindical afastado, suspenso ou dispensado pelo empregador.

Como pedido subsidiário, deve-se pleitear a indenização substitutiva da estabilidade desde a dispensa em 30.12.16 até 20.06.18.

Além disso, percebe-se que Marina doou sangue por duas vezes em 2015, sofrendo desconto dos dias faltantes. Entretanto, a CLT assegura que haja, ao menos, 1 dia sem prejuízo do salário para doação de sangue. Veja o previsto no art. 473, IV, da CLT:

Art. 473 – O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário:
IV – por um dia, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada;

Logo, deve a petição inicial pedir a restituição de um dia de desconto em 2015.

Marina substituiu por 90 dias seu superior, o que lhe dá direito às diferenças salariais derivadas da substituição durante todo esse período, já que a substituição é temporária, mas não é eventual. Incide a Súmula 159, I, do TST:

SUBSTITUIÇÃO DE CARÁTER NÃO EVENTUAL E VACÂNCIA DO CARGO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 112 da SBDI-I) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I – Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído.

O candidato deveria notar que Marina, apesar de trabalhar das 13hs30min às 22hs30min com 1 h de intervalo, de segunda a sexta e das 8hs às 12hs nos sábados, levava 20 minutos para lanchar, escovar os dentes e tirar o uniforme, sendo que esse tempo é considerado na jornada de trabalho como tempo à disposição do empregador na forma da Súmula 366 do TST:

CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO (nova redação) – Res. 197/2015, DEJT divulgado em 14, 15 e 18.05.2015
Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal, pois configurado tempo à disposição do empregador, não importando as atividades desenvolvidas pelo empregado ao longo do tempo residual (troca de uniforme, lanche, higiene pessoal, etc).

Além disso, Marina trabalhava ainda depois das 22hs, gerando jornada noturna com hora reduzida (52′ 30”) em relação ao período posterior às 22hs na forma do art. 73, § 1º, da CLT. O lanche, a retirada do uniforme e a higienização (20 minutos) ocorriam depois da jornada, devendo ser considerada a hora ficta noturna. Leia:

§ 1º A hora do trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30 segundos
§ 2º Considera-se noturno, para os efeitos deste artigo, o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte.

Assim, cabia ao candidato pedir o adicional noturno de 20% em relação ao tempo trabalhado após às 22hs (incluindo os minutos de lanche, retirada de roupa etc), pedindo a aplicação da hora ficta noturna na forma do art. 73, caput, da CLT:

Art. 73. Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior a do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20% (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna.

Deveria pedir horas extras com adicional de 50% considerando todos os minutos em excesso de segunda a sábado (art. 7º, XIII e XVI, da CF).

O adicional noturno deve ser considerado na base de cálculo das horas extras, na forma da OJ 97 da SDI-I do TST:

HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CÁLCULO (inserida em 30.05.1997)
O adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno.

Como as horas extras eram habituais, devem ser pedidos reflexos em 13º salários, repouso semanal remunerado (Súmula 172), férias acrescidas de terço (art. 142, § 5º, da CLT) e FGTS (art. 15 da lei 8.036/90).

Ademais, a trabalhadora recebia um salário-mínimo por mês, sendo considerada de baixa renda, gerando direito de uma cota do salário-família por cada filho menor de 14 anos. Tal direito está previsto na Constituição:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XII – salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei;

Veja também o disposto no art. 66, caput, da Lei 8.213/91:

Art. 66. O valor da cota do salário-família por filho ou equiparado de qualquer condição, até 14 (quatorze) anos de idade ou inválido de qualquer idade é de: (…)

Marina possuía 3 filhos nessa faixa etária, mas apenas recebia 2 cotas do salário-família. Logo, cabia ao advogado pedir 1 cota do salário-família desde a apresentação da certidão de nascimento e pedir a manutenção do benefício enquanto durar a relação de emprego (já que deve pedir reintegração), respeitada a idade máxima legal do dependente como critério para se cessar o pagamento. Na hipótese de não haver reintegração, deve requerer os valores do benefício desde a apresentação da certidão até a dispensa.

O termo inicial referente à apresentação da certidão decorre do entendimento do TST previsto na Súmula 254:

SALÁRIO-FAMÍLIA. TERMO INICIAL DA OBRIGAÇÃO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
O termo inicial do direito ao salário-família coincide com a prova da filiação. Se feita em juízo, corresponde à data de ajuizamento do pedido, salvo se comprovado que anteriormente o empregador se recusara a receber a respectiva certidão.

Por último, recebia Marina alimentação (almoço e lanche), que é parcela de natureza salarial (devendo integrar a remuneração) conforme art. 458, caput, da CLT:

Art. 458 – Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações “in natura” que a empresa, por fôrça do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. (…)

No mesmo sentido segue a inteligência da Súmula 241 do TST:

SALÁRIO-UTILIDADE. ALIMENTAÇÃO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
O vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais.

Portanto, deveria ser pedida a integração do valor da alimentação na remuneração da trabalhadora durante todo o contrato de trabalho, gerando diferenças de 13º salários, diferenças de férias acrescidas de terço, diferenças de FGTS e, no caso de não haver reintegração, no cálculo das verbas rescisórias.


José Gervásio – Ex-Procurador do Estado do Goiás. Ex-Procurador da Fazenda Nacional. Juiz do Trabalho. Ministra as matérias de Direito do Trabalho, Direito Processual do Trabalho e Direito Administrativo.

 

 

 


 

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