Doutrina OAB: artigo 130 e 131

Neste humilde e singelo artigo, vamos esposar nossa opinião sobre o delito insculpido no art. 130 do CP, além de confrontá-lo com o art. 131 do Diploma Legal, pois tratam de condutas parecidas, mas que, quando analisados de forma submersa, deles emergem e insurgem inúmeras diferenças.

Ab initio, cumpre-se destacar que a conduta delineada no art. 130 independe de vontade ou intenção de transmitir a moléstia venérea, bastando que o agente saiba ou deva saber que tenha contraído a doença venérea.

O “deva saber”, apesar de parte da doutrina afirmar que poderia ser uma modalidade culposa, discordamos, pois, para se falar em crime culposo imprescindível, seria a expressa previsão legal, conforme determina o princípio da excepcionalidade do crime culposo.

Na esteira, temos que tal delito é classificado como de perigo abstrato ou presumido, uma vez que não há que se provar que a relação sexual era capaz de transmitir a doença, diferentemente do art. 131, que é de perigo concreto ou efetivo, pois é necessário provar que o ato praticado pelo agente era capaz de transmitir a moléstia grave, porquanto há doenças que podem ser transmitidas por um simples aperto de mão ou uso de copos ou talheres. Portanto, caso não seja possível transmitir a moléstia grave pelo ato praticado pelo agente, descortinado estará o crime oco, crime impossível, tentativa inidônea, todos sinônimos para se falar em crime impossível, delineado no art. 17 do CP, por ineficácia absoluta do meio, evidentemente.

Nesse sentido, o art. 131 do CP (Perigo de Contágio de Moléstia Grave) trata de um crime em que é imprescindível a vontade, a intenção de transmitir a doença, pois, do contrário, ausente o chamado dolo específico, ou elemento subjetivo especial do tipo, chamado pela doutrina contemporânea, estaríamos diante de um fato atípico, uma atipicidade absoluta.

Saliento que parte da doutrina, como o eminente professor Luiz Regis Prado, entende que não há que se dividir o dolo em genérico ou específico, pois o dolo é uno.

Entendam: a intenção de praticar o ato é o chamado dolo genérico, e a intenção de transmitir a doença já é um algo mais, um especial fim de agir, chamado de dolo específico. Não bastando o dolo genérico para configurar o crime previsto no artigo 131 do CP, imprescindível é o dolo específico, sob pena de o agente não responder por crime.

Diferentemente do que ocorre no crime de Extorsão mediante sequestro (art. 159 do CP), em que ausente o dolo específico (com o fim de receber resgate), teríamos uma atipicidade relativa, pois descortinado estaria o delito previsto no art. 148 do CP – Sequestro ou Cárcere Privado.

Na esteira, temos que, no art. 130, então, independe de intenção de transmitir a moléstia, mas, caso tenha a intenção, temos a forma qualificada, deixando, então, de ser um crime de menor potencial ofensivo, afastando a possibilidade de transação penal, passando a ser penalizado com reclusão de 1 a 4 anos, cabendo apenas o benefício da suspensão condicional do processo, preenchendo os requisitos, evidentemente, do art. 77 do CP, suspendendo, assim, o processo pelo prazo de dois a quatro anos (período de prova).

O crime delineado no art. 130 é de ação penal pública condicionada, conforme o § 2º nos demonstra, ou seja, depende de representação para a propositura da ação penal, tendo o prazo de seis meses, a contar da data que a vítima conhece a autoria do fato, sob pena de decadência.

Por fim, trago o seguinte questionamento…

A maioria da doutrina, ou quase sua totalidade, afirma que o delito do art. 130 é crime próprio ou especial, pois somente poderia ser praticado pelo agente que detém a moléstia venérea. Ok, mas me diga uma coisa: como um agente que detém a moléstia venérea poderá se valer de um terceiro, em concurso (tendo liame subjetivo ou vinculo psicológico), ou longa manus para transmitir a doença que ele tem, para o terceiro praticar a relação sexual e transmitir para a vítima, COMO??? Pergunta é que se faz aos estudiosos, preclaros doutrinadores que não respondem essa pergunta…

Posto isto, melhor seria classificar o delito como de mão própria ou atuação pessoal, pois não posso me valer de um terceiro para a prática do crime.

O art. 131 do CP, por sua vez, tudo bem, pois eu posso entregar um talher que utilizei para transmitir Hepatite C por meio de um terceiro que entregará à vítima. Posto isso, trata-se sim de delito próprio ou especial, pois admite coautoria e participação, diferentemente dos delitos de atuação pessoal que não admitem coautoria, somente participação (exceção: o STF admite coautoria no delito de falso testemunho, previsto no artigo 342 do CP, de forma excepcionalíssima, é claro, quando o advogado induz a testemunha a mentir, sendo o advogado considerado como autor mandante, evidentemente, partindo da premissa de que a teoria adotada pelos Tribunais Superiores, com relação à autoria, é a teoria do Domínio do Fato).

Finalizando, sinalizo que o crime previsto no art. 131 é de ação penal pública incondicionada, ou seja, não depende de manifestação da vítima para propositura da ação penal, e que, em relação à aids, segundo entendimento do STJ, o agente responde pelo art. 129, § 2º, Inciso II, do CP, lesão corporal gravíssima, resultando moléstia incurável.

Tergiversaram os doutrinadores a respeito desse tema, tendo parte admitido o conatus de homicídio ou o próprio art. 131 do CP.

Certo é que a medicina evoluiu e que tentativa de homicídio não seria o melhor entendimento, mas que no passado, sim, seria acertado esse entendimento, em razão da escassez de recursos para alcançar um tratamento adequado, pois o infectado certamente viria a falecer.

Do lado diametralmente oposto está o STF, que não chegou a alguma conclusão, mas pensamos que a conduta de quem tem a moléstia aids e pratica relação sexual com a intenção de transmitir se amoldaria melhor ao delito insculpido no art. 131 do CP, entretanto entendemos também que, por outro lado, a pena é totalmente insignificante, as consequências do crime muito exacerbadas, e, talvez por esse motivo, os ministros do STJ tenham entendido dessa forma.

É isso…

Estudem, não percam tempo…

Bruno de Mello Matos Costa

Advogado criminalista e professor de Direito Penal em diversos cursinhos para concursos e graduação em faculdade.

 

 

 

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