Doutrina OAB: conceito de direito administrativo

O conceito e o conteúdo do direito administrativo variam conforme o critério adotado pelo doutrinador. Dos estudos doutrinários e dos sistemas legais decorreu o surgimento de várias teorias, entre elas: do Poder Executivo; a do Serviço Público (Escola do Serviço Público); a Teleológica; negativista; e da Administração Pública. Para alguns, o direito administrativo pode ser conceituado como sendo tão somente um conjunto de leis administrativas; a reunião de atos do Poder Executivo (Poder Executivo); os princípios que envolvem a Administração Pública (critério da Administração Pública); a disciplina, organização e regência da prestação de serviços públicos (serviço público); o sistema de princípios que norteiam o atendimento dos fins do Estado (teleológico ou finalístico); ou, por fim, o ramo do direito que regula toda a atividade que não seja legislativa ou jurisdicional (negativista).

Vejamos, então, com mais detalhes, as teorias que surgiram para definir o direito administrativo:

a) Escola do serviço público. Formou-se na França. Inspirou-se na jurisprudência do conselho de Estado francês, a partir do caso Blanco, em 1873 (Pietro 2002). Para essa corrente, o direito administrativo é o ramo do direito que estuda a gestão dos serviços públicos. Teve como defensores Duguit, Jèze e Bonnard. Segundo essa teoria, qualquer atividade prestada pelo Estado é serviço público. No entanto, tal teoria perde força, em virtude de que nem todas as atividades estatais se resumem em serviço público, como, por exemplo, o poder de polícia. Ademais, é possível, com a ampliação das atividades estatais, o exercício de atividade econômica, que, para muitos, não se confunde com serviço público.

b) Critério do Poder Executivo. Para essa teoria, o direito administrativo se esgota nos atos praticados pelo Poder Executivo. Contudo, exclui os atos do Poder Legislativo e do Judiciário no exercício de atividade administrativa, restringindo, sobremaneira, o direito administrativo ao âmbito do Poder Executivo. Essa teoria não considera a função política exercida pelo Poder Executivo, que não se confunde com a função administrativa.

c) Critério teleológico (ou finalístico). Conjunto de normas e princípios que norteiam o atendimento dos fins do Estado.

d) Critério negativista ou residual. Por exclusão, encontra-se o objeto do direito administrativo: aquilo que não for pertinente às funções legislativa e jurisdicional será objeto do direito administrativo.

e) Critério da Administração Pública: Conjunto de normas e princípios que regem Administração Pública.

f) Critério das atividades jurídicas e sociais do Estado: Direito Administrativo é o conjunto dos princípios que regulam a atividade jurídica não contenciosa do Estado e a constituição dos órgãos e meios de sua atuação em geral.

g) Escola da puissance publique ou potestade pública (distinção entre atividades de autoridade e atividades de gestão) : Por essa escola há a distinção entre atividades de autoridade e atividades de gestão. No primeiro caso, o Estado atua com autoridade sobre os particulares, com poder de império, por um direito exorbitante do comum; por outro lado, nas atividades de gestão, o Estado atua em posição de igualdade com os cidadãos, regendo-se pelo direito privado.

Leon Dugui, adepto da escola do serviço público, era um ‘opositor’ da teoria da potestade pública, pois para a escola do serviço público não havia a distinção entre atos de império e atos de gestão.

A fim de explicar melhor a teoria da potestade publica, trazemos trechos de artigo escrito por Cretella Júnior sobre Prerrogativas Públicas:

“Tratando da puissance publique, que é a nossa potestade pública, escreve RIVERO: “A S relações entre particulares são baseadas na igualdade jurídica. Nenhuma vontade privada é, por natureza, superior a outra, a tal ponto que se imponha a esta contra sua vontade, o que ocorre porque o ato que caracteriza as relações privadas é o contrato, ou seja, o acordo de vontades. A Administração, entretanto, que deve satisfazer ao interesse geral, não poderia atingir tal objetivo se estivesse no mesmo pé de igualdade com os particulares.”

Segundo Cretella Junior, em fins do século passado e inícios deste, o direito administrativo tem sido considerado como disciplina alicerçada na ideia matriz de potestade pública, empenhando-se a doutrina em construir a teoria dos atos de império e dos atos de gestão, que tanta polêmica despertou entre os publicistas. A atividade de potestade pública era paralela à de ato de império — de “imperium” — , típica das operações do direito administrativo, quando intervinha o Estado, condicionado por u m regime especial, derrogatório do direito comum, bastante diferente da atividade de direito privado, caracterizada por atos de gestão, regulados por u m regime de direito privado.

“A atividade de potestade pública”, argumentava-se, “é aquela em que os órgãos do Estado procedem por meio de ordens, interdições, regulamentações unilaterais, manifestando, em suma, uma vontade imperante. Os órgãos do Estado executam, assim, atos de potestade pública” (LAUBADÈRE André, Traité de droit administratif, 3a ed., 1963, vol. I,)

Objeções de toda sorte, feitas por Duguit, no Tratado (DUGUIT Léon, Traité de droit constitutionnel, vol. II, pág. 263), e pelo Comissário Teissier, na clássica e metafísica distinção entre os atos jus imperii e os atos jus gestionis, não conseguiram abalar a noção de puissance publique, nem invalidar a série de prerrogativas que dela decorrem.

Empregada com acepção quase impossível de apreender-se, a expressão potestade pública (“puissance publique”) é, na realidade, noção concreta e precisa, porque designa a situação toda especial que cerca a Administração, dotando-a de atributos necessários e suficientes para conferir-lhe uma série de prerrogativas — e também de restrições ou de sujeições — , exorbitantes do direito comum, inexistentes nas pessoas jurídicas de direito privado

Da potestade pública ou potestas imperii advém a situação privilegiada da Administração, desnivelando-a diante do particular e tornando-a idônea para impor, em condição bastante vantajosa, sua vontade, em nome do interesse público.

A Administração ficaria inerte, paralisada, se cada vez que pretendesse movimentar-se, efetivando os atos administrativos editados, precisasse consultar os interesses privados atingidos. Por isso, o Estado dotou os órgãos administrativos de um poder ou potestade para vencer a injustificada resistência do particular recalcitrante. As decisões administrativas, tomadas com vistas ao interesse público, impõem-se sem prévia consulta ao administrado e, muitas vezes, sem o título hábil expedido pelo Judiciário, como ocorre no âmbito do processo civil comum.

A potestade pública, o poder de império, revela-se no mundo jurídico de modo eficaz, visto cercar-se de prerrogativas públicas, benefícios evidentes que reforçam sua atuação coativa no choque com o particular.

A potestade pública é o regime jurídico que se distingue, ao mesmo tempo, por prerrogativas e por sujeições, por máximos e mínimos, exorbitantes e derrogatórios do direito comum, reconhecidos e impostos a todos os que operam em nome e no exercício da soberania nacional (VEDEL Georges, Droit administratif, 4a ed., 1968, pág.)”

Em resumo, a teoria da potestade pública ou puissance publice diz respeito ao conjunto de prerrogativas que tem a Administração Pública quando atua em face do particular na prática de atos de império. (palavras chave: atos de império – prerrogativas da Administração Pública).

Em provas de concurso encontramos ocorrência da citada teoria:

 

TRF 1 – 2017 – Analista Judiciário – Área Judiciária

Segundo a escola da puissance publique, as prerrogativas e os privilégios que o Estado possui frente ao particular constituem critério definidor do Direito Administrativo.Certa.

 

TRF 1 – 2017 – Analista Judiciário – Área Judiciária

A escola da puissance publique distingue-se da escola do serviço público por conceituar o direito administrativo pela coerção e pelas prerrogativas inerentes aos atos de império, diferenciando-os dos atos de gestão.Certa

 

Ano: 2014 Banca: FCC Órgão: Prefeitura de Cuiabá – MT Prova: Procurador Municipal

Desenvolvida em fins do século XIX e início do século XX, essa corrente doutrinária, inspirada na jurisprudência do Conselho de Estado francês, era capitaneada pelos doutrinadores franceses Léon Duguit e Gaston Jèze, os quais buscavam, no dizer de Odete Medauar, “deslocar o poder de foco de atenção dos publicistas, partindo da ideia de necessidade e explicando a gestão pública como resposta às necessidades da vida coletiva” (O Direito Administrativo em Evolução, 2003:37). Estamos nos referindo à Escola.

a) da Administração Social.

b) da Administração Gerencial.

c) do Serviço Público.

d) da Potestade Pública.

e) Pandectista.

Letra C

 

Ano: 2006 Banca: FAPEC Órgão: PC-MS Prova: Delegado de Polícia

Acerca do ato administrativo, assinale V para o VERDADEIRO e F para o FALSO.

( ) ato jurídico, editado pelo Estado, em matéria administrativa, é denominado ato institucional;

( ) ato que o Estado edita como senhor e como detentor de potestade pública, é denominado ato de império e gestão;

( ) a motivação do ato administrativo, no estado de Direito, em regra é obrigatória;

( ) todo ato administrativo é espécie do gênero ato jurídico;

( ) auto-executoriedade do ato administrativo é o traço peculiar ao ato, pelo qual a Administração concretiza imediatamente as decisões tomadas, sem recorrer, para isso, ao Judiciário.

Assinale a alternativa que apresenta a seqüência correta:

a) V – V – V – V – F;

b) V – F – V – V – V.

c) F – V – V – V – V;

d) F – F – V – V – V;

e) F – F – F – V – V;

Letra D

 


Gustavo Scatolino – Atualmente é Procurador da Fazenda Nacional. Bacharel em Direito e Pós-graduado em Direito Administrativo e Processo Administrativo. Ex-Assessor de Ministro do STJ. Aprovado em vários concursos públicos, dentre eles, Analista Judiciário do STJ, exercendo essa função durante 5 anos, e Procurador do Estado do Espírito Santo.

 

 

 


 

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