Doutrina OAB: intervenção do estado na ordem econômica: agências reguladoras independentes

A partir do Segundo Pós-Guerra, o Estado, diante de uma sociedade crescentemente complexa e dinâmica, começou a verificar a impotência dos seus instrumentos tradicionais de atuação, o que impôs a adoção de mecanismos administrativos mais ágeis e tecnicamente especializados.

Assim, a tecnologia jurídica até então predominante, com suas regulamentações genéricas para todos os setores sociais, começou a se transformar para enfrentar os novos desafios, surgindo órgãos e entidades dotados de independência frente ao aparelho central do Estado, com especialização técnica e autonomia normativa, capazes de direcionar as novas atividades sociais no caminho do interesse público juridicamente definido.

Os ordenamentos setoriais, também chamados seccionais, vieram, então, a constituir instituto de crescente valia quando o Estado verificou a impotência dos seus mecanismos regulatórios tradicionais, pois, repita-se, não era mais possível atuar satisfatoriamente sem encarar, com agilidade e conhecimentos técnicos específicos, a emergente realidade socioeconômica multifacetária com a qual se deparara.

Apesar da sua origem relativamente antiga – seu principal marco é a Interstate Commerce Commission, criada nos Estados Unidos, em 1887, para regular os serviços interestaduais de transporte ferroviário –, os ordenamentos setoriais e respectivos órgãos e entidades implementadores constituem, cada vez mais, um importante mecanismo de diálogo entre o Direito, que não pode abrir mão do seu caráter normativo, e a economia, que não abre mão da capacidade que detém, de impor a sua própria lógica.[1]

Tal fenômeno tem proporcionado importantes transformações no Direito público, tais como: a pluralização das fontes normativas, não mais de titularidade exclusiva[2] do Poder Legislativo; a descentralização do aparato estatal por meio da criação de entes ou órgãos autônomos, dotados de independência frente aos tradicionais poderes do Estado; a relativização do modelo hierárquico e vertical de Administração Pública, com a emergência de mecanismos gerenciais e finalísticos de organização.

Os ordenamentos setoriais, instituídos pelo Estado por imposição da realidade econômica e técnica, possuem uma base econômica identificável. Têm por função a regulação das atividades empresariais ou profissionais que possuem aspectos sensíveis ao interesse coletivo, tais como os serviços públicos, a exploração de determinados bens públicos, o comércio de valores mobiliários, a atividade financeira, a produção de medicamentos etc., que não podem ser deixados ao livre-arbítrio privado.

Nesse sentido se pode afirmar que, quando o legislador julga ser necessária uma maior rigidez do controle estatal, os ordenamentos setoriais são conferidos a entidades ou órgãos do próprio Estado, mas alheios à sua administração central, com a qual não possuem vínculos de hierarquia ou de significativo controle. São os casos das agências reguladoras aqui no Brasil, ou das commissions norte-americanas e das autoridades independentes francesas e espanholas.

Com esse fenômeno, as agências reguladoras independentes são dotadas de competências complexas, acabando por fortalecer o Estado de Direito. Isso porque, ao retirar do emaranhado das lutas políticas a regulação de importantes atividades sociais e econômicas, atenuando a concentração de poderes na Administração Pública central, as agências – acredita-se – alcançam, com melhor proveito, o escopo de garantir eficazmente a segurança jurídica e a proteção da coletividade e dos indivíduos empreendedores de tais atividades – ou por elas atingidos.

Assim sendo, tais agências, enquanto ordenamentos setoriais, são um dos vários instrumentos dos quais o Estado pode dispor para desenvolver suas atividades regulatórias. Possuem as seguintes características, cuja soma e mútua interpenetração configuram o mecanismo regulatório mais utilizado na atualidade e em franca expansão:

a) órgãos ou entidades independentes, atípicos em relação ao tradicional aparato administrativo, com acentuada característica de independência decisória e alta competência técnica, normalmente colegiados, que ditam regras de comportamento aos operadores, fiscalizam-nos, aplicam-lhe sanções e formulam propostas ao Poder Legislativo e ao Governo;

b) caráter técnico, já que, com os fenômenos industriais e pós-industriais, a vida social deixou de se fundar em valores preponderantemente políticos, em sentido estrito, para também se inspirar fortemente em fatores técnicos. Esses fatos têm feito com que a especialização em determinado setor do Direito deva ser acompanhada de profundos estudos técnicos de matéria regulada, sendo cada vez mais comuns e necessários os “juristas-economistas”, “juristas-sanitaristas” etc.;

c) policentrismo, no sentido de que, com o florescimento dos ordenamentos setoriais, dificilmente a organização do aparato administrativo retornará ao caráter unitário projetado nos oitocentos (século XIX) e que já começara a ruir com o advento dos entes locais autônomos e das entidades da administração indireta; o que surge é um aparato com novos instrumentos de integração e coordenação; é o reconhecimento de novos graus do exercício autônomo da discricionariedade, com a emergência de mecanismos de controle mais finalísticos que hierárquicos;

d) amplo poder normativo, com poder regulamentar e com deslegificação, ou seja, a retirada, pelo próprio legislador, de certas matérias, do domínio da lei, passando-as ao domínio do regulamento.

No entanto, não se deve refutar o diálogo que pode – e deve – existir entre as entidades reguladoras independentes e os sistemas político e econômico; porém, não pode chegar a sobrepujá-las, a captá-las.

Os seus dirigentes devem ter em mente que a independência da qual essas entidades são dotadas só será capaz de propiciar os benefícios sociais para os quais foram instituídas se a própria entidade, no seu âmago, atender aos princípios maiores da Administração Pública e do Estado de Direito, mantendo-se sempre plurais e transparentes diante dos diversos segmentos que a compõem e do meio social envolvente.

Referências

BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentário à constituição do Brasil. vol. 7. São Paulo: Saraiva, 2000.

BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição federal anotada. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de 1988. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 1998.

NUSDEO, Fábio. Curso de economia: introdução ao direito econômico. 3.ed.rev.atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria Geral do Estado. Coord. J. J. Gomes Canotilho. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997.

[1] NUSDEO, Fábio. op. cit., pp. 203/204.

[2] Essa afirmação está assim colocada apenas para fins de demonstração da criação de inúmeros outros órgãos reguladores, pois, como é cediço, a atividade legislativa nunca foi exclusiva do Poder Legislativo. A doutrina de Montesquieu, além de ter sido objeto de interpretações radicais e absolutas, não contempladas pelo próprio autor, nunca foi aplicada em sua inteireza, conforme ensina ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria Geral do Estado. Coord. J. J. Gomes Canotilho. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, p. 416.

Chiara Ramos

Doutoranda em Ciências Jurídico-Políticas pela Faculdade de Direito da Universidade Clássica de Lisboa, em co-tutoria com a Universidade de Roma – La Sapienza. Graduada e Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco. Procuradora Federal, desde 2009. Atualmente exerce o cargo de Diretora da Escola da Advocacia Geral da União. É Editora-chefe da Revista da AGU, atualmente qualis B2. É instrutora da Escola da AGU, desde 2012. Foi professora da Graduação e da Pós-graduação da Faculdade Estácio Atual. Aprovada e nomeada em diversos concursos públicos, antes do término da graduação em direito, dentre os quais: Procurador Federal, Oficial de Justiça do Tribunal de Justiça de Pernambuco, Técnica Judiciária do Tribunal Regional do Trabalho 6ª Região, Técnica Judiciária do Ministério Público de Pernambuco, Escrivã da Polícia Civil do Estado de Pernambuco.

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