Doutrina OAB: introdução à hermenêutica constitucional

Caras e caros colegas,

Hoje abordaremos um tema de suma importância para os exames da OAB, bem como para a atuação prática de qualquer profissional do direito: a hermenêutica constitucional. Vivenciamos um momento de grandes transformações na maneira de entender, aplicar e produzir as normas jurídicas, decorrente das transformações pós-Segunda Guerra mundial.

As atrocidades cometidas no contexto da guerra, a exemplo do sempre citado Holocausto, intensificou a crise do positivismo jurídico, que defendia a separação entre o direito e a moral, entre o direito e os valores, em outras palavras: entre o direito e a justiça. A ciência do direito precisava rever seus próprios fundamentos, pois não poderia o direito continuar entendendo como válidas (juridicamente válidas) as atrocidades cometidas contra os seres humanos.

A justiça tinha que voltar a ser tratada pela ciência do direito, princípios éticos universais deveriam se estabelecidos para que um mínimo de justiça fosse garantido a todos os cidadãos. Nesse contexto, a teoria da justiça de John Rawls, que propunha  maiores garantias de justiça aos menos privilegiados pelas desigualdade sociais, ganha relevo na ciência do direito e influencia as conhecidas teorias de Ronald Dworkin e de Robert Alexy.

Apesar das imensas diferenças existentes nas obras de Dworkin e Alexy, alguns pontos em comum merecem ser ressaltados. O primeiro deles já mencionamos: as duas teorias partem da ideia de justiça em Rawls e pressupõem a existência de princípios éticos universais. Um segundo ponto é que ambos elevam os princípios à categoria de norma jurídica, inaugurando uma nova Era da teoria do direito. Com isso, passamos a ter a norma jurídica como gênero, do qual são espécies: as regras e os princípios. Por fim, os princípios, apesar de não se confundirem com os valores individuais, são a porta de entrada da moral no sistema jurídico, o que permite a reaproximação dos conceitos de direito e justiça.

A esse novo contexto teórico, exposto de forma extremamente resumida em razão do nosso pouco espaço, é dado o nome de pós-positivismo, que inaugura uma nova fase do humanismo, agora pautado em princípios normativos, sem a necessidade de se recorrer a argumentos metafísicos.

Desse modo, propõe-se uma reflexão: de todas as normas positivas, qual seria a que melhor acolheria a normatividade dos princípios? Por quais meios os princípios entrariam no sistema positivo de forma a vincular tanto a produção quanto a aplicação das normas jurídicas?

Quem pensou na Constituição acertou em cheio. Aproveitando-se da sedimentada teoria kelseniana, que elevou a Constituição ao ápice da pirâmide normativa ao torná-la fundamento de validade de todo o sistema jurídico positivo, o constitucionalismo contemporâneo (denominado neoconstitucionalismo para alguns) passou a incluir diversos princípios nos textos constitucionais, além de reconhecer alguns outros princípios implícitos, a exemplo da dignidade da pessoa humana, da proporcionalidade e da razoabilidade.

Mas não basta elencar os princípios constitucionais, faz-se necessário garantir a normatividade da constituição. Nesse sentido tivemos diversas contribuições, sendo a de Konrad Hesse uma das mais utilizadas pelo neoconstitucionalismo. Opondo-se à Lassale, Hesse afirmou que reduzir o direito ao papel de simplesmente retratar a realidade seria indigno da sua real função. Não só a realidade condiciona o direito, mas cabe ao direito também condicionar a realidade, transformando-a.

Com isso passa a ser previsto nos ordenamentos jurídicos contemporâneos os princípios constitucionais normativos, cogentes, de cumprimento obrigatório, que vinculam a todos, tanto o Estado quanto o particular. Mas como aplicar tais princípios? Será que os métodos clássicos de interpretação, produzidos o direito privado, seriam suficientes para aplicar os princípios com toda sua normatividade e carga axiológica? Estaria a hermenêutica tradicional, ainda fundada no positivismo jurídico, apta a contribuir com a interpretação constitucional no contexto hipercomplexo da pós-modernidade? Ou seria necessária uma nova ciência? Uma nova hermenêutica?

Bem, esse é o assunto do nosso próximo encontro.

Até breve,

Chiara Ramos

Doutoranda em Ciências Jurídico-Políticas pela Faculdade de Direito da Universidade Clássica de Lisboa, em co-tutoria com a Universidade de Roma – La Sapienza. Graduada e Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco. Procuradora Federal, desde 2009. Atualmente exerce o cargo de Diretora da Escola da Advocacia Geral da União. É Editora-chefe da Revista da AGU, atualmente qualis B2. É instrutora da Escola da AGU, desde 2012. Foi professora da Graduação e da Pós-graduação da Faculdade Estácio Atual. Aprovada e nomeada em diversos concursos públicos, antes do término da graduação em direito, dentre os quais: Procurador Federal, Oficial de Justiça do Tribunal de Justiça de Pernambuco, Técnica Judiciária do Tribunal Regional do Trabalho 6ª Região, Técnica Judiciária do Ministério Público de Pernambuco, Escrivã da Polícia Civil do Estado de Pernambuco.

 


 

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